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Tesis: tratamiento penitenciario en Lima

Aguinaga Moreno, Jorge Alberto: "El tratamiento penitenciario en Lima"

Las conclusiones a que nos lleva la investigación realizada son las siguientes:

1. No se aplica el tratamiento penitenciario previsto por el Código de Ejecución Penal, no se hace la individualización del tratamiento ni se determina el programa de tratamiento individualizado, conforme a los artículos 62º y 63º de dicho cuerpo legal, por tanto no se está logrando la resocialización del interno en los centros penitenciarios de Lima, confirmándose así nuestra primera hipótesis.

2. Con relación a la hipótesis 2 de esta investigación, la realidad encontrada la contradice puesto que existen organismos privados de tipo religioso que a su modo aplican tratamiento penitenciario resocializador. Los métodos de estos ONG difieren de los que indica la ley de ejecución penal (ver caso ANDA), negando la tercera hipótesis de la presente investigación.

3. La clasificación del interno se hace mediante normas violatorias de la ley y con criterios de seguridad antes que con los criterios readaptativos inherentes al tratamiento penitenciario que dispone el CEP en su artículo 640. Esta clasificación es además antitécnica y fundamentalmente subjetiva al ejecutarse en forma inadecuada (15 a 20 minutos por interno)

4. Las acciones laborales, de educación, de salud, de asistencia legal, psicológica y social que se realizan dentro del sistema penitenciario, no tienen ningún valor como acciones de tratamiento resocializador, por tanto no inducen a un cambio conductual en el penado.

5. Existen organizaciones no gubernamentales que prestan apoyo al logro del objetivo resocializador. Todas ellas son de inspiración o con motivaciones religiosas, no es su objetivo el cumplir con el fin resocializador de la pena sino el de catequizar internos para sus respectivas religiones.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2005.aguinaga_mg-principal&qid=sdx_pcd-q&base=documents&dn=1&id_doc=sisbib.2005.aguinaga_mg&num=&query=Facultad%20de%20Derecho%20y%20Ciencia%20Pol%C3%ADtica&isid=sisbib.2005.aguinaga_mg&idcorreo=@@@@@

Tesis: Derecho del consumidor

MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR: "El Derecho del consumidor en el Perú y en el derecho comparado"

CONCLUSIONES

1. Es necesario primero esclarecer, cómo se presenta la relación entre economía y derecho, teniendo presente que la protección al consumidor tiene dichas coordenadas como básicas.

2. Así, se puede indicar que es innegable la relación directa entre economía y derecho, pero lo importante será establecer en qué términos opera esta relación. En este sentido, el derecho estará - de primera intención - subordinado a la dinámica económica, limitando los márgenes de su actuar. Pero, no por ello se debe caer en un reduccionismo mecánico, pues si bien es cierto, lo dicho es válido generalmente, también lo es que el derecho no se encuentra como un objeto totalmente subordinado. Existe un margen en su actuación, que permite considerarlo con una incidencia limitada, vale decir, una reactuación sobre el fenómeno económico, en determinadas circunstancias.

3. Lo anterior es fundamental para observar la problemática de la protección al consumidor. Existe la tesis liberal sobre protección al consumidor que reconoce sólo la existencia del problema de la asimetría informativa entre la empresa y consumidor. Si bien es cierto esta asimetría existe, sólo es parte del problema. Habrá que tener en cuenta la ventaja estratégica que mantiene la empresa, exacerbada no pocas veces, por la posición dominante en el mercado que ostenta. Esta apreciación se hace doblemente cierta en países como el Perú, en donde no existe una sociedad civil desarrollada. Por ello, el Estado no debe renunciar a cumplir una función protectora del consumidor, desde una visión integral de la economía.

4. Por ello, muy distante del pensamiento liberal, el cual señala que la libertad sólo es posible en una economía de mercado y, los derechos fundamentales que conocemos son producto de ella, se plantea que la protección del consumidor- como eje del derecho del consumidor- , es instrumento importante para que el ser humano alcance un completo reconocimiento como persona. De allí que se pueda concluir que es la afirmación de los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho que todo consumidor tiene como un aspecto importante, lo que en definitiva debe ser el eje central del derecho y no solo su aspecto económico.

5. En cuanto a tener un concepto de Derecho al Consumidor, se puede señalar que es un derecho autónomo, con caracteres propios como la previsión y la integración, así como el de buscar esencialmente la reparación del daño causado al consumidor. Sin embargo, lo que particulariza a este derecho será ese distinto modo de observar las situaciones conflictivas y de la aplicación de la normatividad vigente. Si el derecho decimonónico mantenía como criterio prevaleciente uno individualista y muy pocas veces solidario, el derecho del consumidor marca ya la consolidación de un criterio colectivo y solidario. La persona no es sólo individualidad sino también socialidad, aspectos no contrapuestos, sino complementarios. Ahora bien, el asignar autonomía a este derecho no nos debe llevar a pensar en un derecho estatutario, es decir, un derecho especial y distinto en términos absolutos. El derecho al consumidor tiene sentido en la medida que es tomado como parte en la construcción de la ciudadanía, en la medida que se tiene en cuenta la protección de la persona como una totalidad.

6. Por otro lado, no existe una sola forma de asumir la protección de los consumidores. Así, en primer lugar, se admitirá una protección en base a la intervención del Estado, circunscrita a la corrección de las fallas del mercado, como en el caso de nuestro país, que como fundamento del Decreto Legislativo N° 716 se expresa que tiende a combatir la asimetría informativa, y, una vez corregida ésta, será el mecanismo de mercado el que logre la satisfacción de la expectativa del consumidor.

7. En segundo lugar, existe una forma también basada en la intervención del Estado, pero de manera más acentuada, con el objetivo de proteger al consumidor, representada por medidas de política económica, como el control de precios o los precios regulados o administrados, como se ensayó en nuestro país en la década de los 70. Aquí el mecanismo de mercado queda subordinado a los dictados de la política económica.

8. Con la Constitución de 1993, se logra consagrar constitucionalmente, de manera explícita, lo que en leyes especiales ya se había preceptuado sobre Protección al Consumidor y el Derecho de la Competencia.

9. Así, refrenda lo que venimos diciendo, lo señalado en los arts. 61° y 65°. El primero de los nombrados preceptúa que el Estado facilita y vigila la libre competencia y, combate toda práctica que la limite, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación podrá autorizar o establecer monopolios. Se reitera entonces lo establecido en la legislación antimonopólica (D. Leg. 701) y el acceso a los mercados(D. Leg. 757) .

10. El art. 65° señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Además el Estado velará por la salud y la seguridad de la población. Con esta norma se recoge lo ya establecido en cuanto a protección al consumidor (D. Leg 716) , publicidad(D.Leg. 691) , competencia desleal(D.L. 26122) , normadas con anterioridad a la Carta vigente.

11. Lo importante será remarcar que se opta por una protección al consumidor de carácter liberal, al recaer todo el problema en la existencia de una asimetría informativa en la relación entre la empresa y el consumidor. Por tanto, una vez subsanada esta asimetría, será el mercado quien logre satisfacer las expectativas del consumidor. Esto va en relación con la función que se le asigna al Estado. Este no puede intervenir en la economía, a diferencia de lo que se señalaba en la Constitución de 1979, consecuencia de adoptarse una orientación liberal rígida.

12. Existe en nuestro país, una protección al consumidor a la que se puede denominar indirecta y otra directa. En la protección indirecta, se encuentra el Derecho de la Competencia - Derecho de la Libre Competencia y Derecho contra la Competencia Desleal - , el que si bien es cierto su principal centro de interés es la existencia de la competencia y que ésta se efectúe lealmente, también es verdad que como interesado directo de que funcione bien la economía de mercado es el consumidor. De allí pues que se establezca que esta normatividad también proteja al consumidor aunque de manera indirecta.

13. En lo que respecta a la protección directa, principalmente se encuentra el Decreto Legislativo N° 716 Ley de Protección al Consumidor, así como el Decreto Legislativo N° 691 Ley sobre Publicidad Comercial. Ambas normas son complementadas por lo regulado en el Código Civil en lo que respecta a la contratación en masa; lo dispuesto en el Código Penal en lo que respecta a los delitos contra el consumidor; y, finalmente, en lo que compete a la normatividad sobre los Organismos Reguladores de los servicios públicos.

14. En lo que respecta a la protección al consumidor en el derecho comparado, se puede decir que la existencia de leyes de protección del consumidor y usuario en los países considerados, indica una preocupación progresiva y actual por la figura del consumidor en Hispanoamérica. Así, de las legislaciones mencionadas se puede establecer un primer momento en la década del 70, para luego, sucesivamente generalizarse su necesidad, en las décadas del 80 y 90. Es dable entonces remarcar que la defensa de los derechos del consumidor o usuario se ha tornado imprescindible en cualquier orden público económico.

15. Ahora bien, paralelamente a la asunción de una posición privilegiada de la defensa del consumidor, se ha efectuado un desplazamiento en lo que toca a la fundamentación de esa defensa y protección de los consumidores. De esta forma, se ha pasado de considerar al Estado como el principal instrumento para defender los derechos del consumidor, a entender que es el propio consumidor dentro de la lógica de mercado, el principal elemento de defensa y protección de sus propios derechos. Esta diferente fundamentación se puede ver reflejada en un solo país como México, en el que la Ley Federal de Protección del Consumidor de 1975 – con una intervención del Estado acentuada- guarda una propuesta diferente con su homóloga de 1992 – de corte mucho más liberal- . La diferente fundamentación, por tanto, ha conllevado una propuesta distinta con elementos distintos. Así, por sólo poner un ejemplo, se hace en la ley mexicana un espacio mayor de actuación a las asociaciones de consumidores y usuarios, aspecto que en la ley de 1975 no se contemplaba.

16. Si tuviéramos que sistematizar el panorama legislativo considerado, tendríamos que reparar en la existencia de una primera posición, la que se inspiran en un orden público económico liberal, una segunda – minoritaria- apegada a un orden público económico en donde la intervención del Estado es manifiesta, y, finalmente, una tercera en donde se presenta una solución ecléctica. En la primera se encuentran Perú, Argentina, Chile, Ecuador, España. En la segunda Venezuela solamente. Y, en la tercera posición se encuentra México.

17. En la primera posición, se le otorga una gran preponderancia a la existencia de una asimetría informativa y, por tanto, en la ley de protección al consumidor se regula como prioridad la transferencia obligatoria de información del proveedor al consumidor, a fin de que éste último elija libremente, sin tutelas de terceros como el Estado. Se parte de contrarrestar la asimetría informativa y con ello – según la óptica liberal- restablecer el equilibrio dentro del mercado entre proveedor y consumidor. Desde esta perspectiva, no hay espacio para la intervención controlista del Estado.

18. En la segunda posición – es el caso de Venezuela- el Estado mantiene una gran injerencia más allá de reconocer una asimetría informativa. Así la administración pública retiene su función de tutelar al consumidor en una serie de aspectos, como es el control de precios de los productos de primera necesidad, aspecto impensable en su ocurrencia en un orden público económico liberal, propio de otros países.

19. En la posición ecléctica- México por ejemplo- si bien se ha disminuido la intervención del Estado- sobre todo si comparamos lo que ocurría con su ley de 1975- se nota una desconfianza con la protección autónoma colectiva, es decir, las asociaciones de consumidores, aspecto que en un régimen económico liberal, por el contrario, se le promueve con mucho interés.

20. Dos apreciaciones tenemos como resultado de la revisión de las cifras respectivas. La primera es referente al papel de INDECOPI en lo que respecta a la protección del consumidor. Se ha visto claramente que muchos de los reclamos ante INDECOPI sólo se quedan en tales, sin pasar a formalizarse, es decir, convertirse en denuncias. Esto nos lleva a que exista un número de procedimientos mucho menor que el que se presenta en los Organismos Reguladores. Hay entonces un ambiente mayor de controversia entre consumidor- proveedor(prestador de servicios) en lo que respecta a los servicios públicos que en lo actuado ante INDECOPI. La pregunta siguiente sería si ésta última institución mencionada sólo tiene un margen muy reducido de lo que corresponde a la protección al consumidor, si comparamos sus cifras en cuanto a reclamos y procedimientos con las verificadas en los organismos reguladores. Esto definitivamente abre una gran discusión sobre la vigencia de INDECOPI.

21. La segunda apreciación, es en lo concerniente a que tanto en los reclamos ante INDECOPI como en lo que acaece ante los Organismos Reguladores, los rubros más reclamados tienen relación con una situación de posición de dominio en el mercado o situación de concentración de mercado. Así, en el caso del servicio de transporte aerocomercial, Aerocontinente S.A. tiene una indudable posición de dominio en dicho mercado. De la misma manera en el caso del Banco de Crédito del Perú en lo que corresponde a los servicios bancarios y financieros. Y, claro está dicha situación se repite en el caso de los servicios públicos. Ahora bien, el hecho no es sólo que los reclamos sean mayoritarios, en relación a dichas empresas, sino que alcanzan niveles que se mantienen altos, no existiendo propósito de rectificación en muchos casos.

22. Hay entonces, una indudable ligazón entre la posición de dominio en el mercado y la violentación de los derechos del consumidor. Entonces, lo anterior probaría de alguna forma que en la problemática de protección al consumidor no existe sólo una asimetría informativa, sino que también habría que contemplar principalmente la asimetría en el poder económico entre dichos sujetos o polos. La ley de protección al consumidor peruana, de manera increíble, no contemplaría esta última asimetría nombrada, produciéndose como consecuencia una asimetría en el derecho también.

23. Ahora bien, en lo que atañe a la pregunta principal de la tesis, en cuanto a que si existe un solo sistema de protección al consumidor en el Perú - entendido éste como un conjunto normativo con una sola orientación - , se planteó como hipótesis central que en nuestro país existe efectivamente un solo sistema de protección al consumidor, siendo el Decreto Legislativo N° 716 y otras partes del ordenamiento jurídico nacional, complementarios.

24. Podemos manifestar ahora, luego de la revisión hecha, que parte del ordenamiento jurídico nacional constituye un sistema de protección al consumidor, aunque sus partes integrantes respondan a diversas fundamentación, debido a que surgieron en distintos momentos históricos. Pero, el hecho de existir ciertas coordenadas macroeconómicas, que en conjunto pueden denominarse orden público económico liberal, hace que las normas con contenido económico del orden jurídico nacional adopten un solo sentido.

25. De manera que ratificamos que existe un solo sistema de protección al consumidor, siendo sus pilares principales, la Constitución, el Decreto Legislativo N° 716, el Decreto Legislativo N° 691 y otra de carácter complementario.

26. Ahora bien, el hecho que la fundamentación de la protección al consumidor sea el sólo reconocer una asimetría informativa entre empresa y consumidor, pensando que será el mercado - una vez subsanada dicha asimetría – el encargado de por sí mismo proteger al consumidor, nos hace pensar que es sólo una ilusión. Esta perspectiva se afirma en un país como el Perú en donde se presentan mercados monopólicos u oligopólicos, en los cuales pensar en el mercado como un natural protector al consumidor, es un imposible.

27. Es así, que se puede establecer de que el propio mercado, aún enfrentando la asimetría informativa entre empresa - consumidor, no es lo adecuado en la protección del consumidor, debido precisamente a la existencia de las asimetrías adicionales a la informativa, como la asimetría en el poder económico y en el derecho, que hace inviable el modelo de autotutela que subyace en la ley de protección al consumidor peruana.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2003.malpartida_cv-principal&qid=sdx_pcd-q&base=documents&dn=1&id_doc=sisbib.2003.malpartida_cv&num=&query=Facultad%20de%20Derecho%20y%20Ciencia%20Pol%C3%ADtica&isid=sisbib.2003.malpartida_cv&idcorreo=@@@@@

Tesis: prueba ilícita en la jurisprudencia penal peruana

CONCLUSIONES FINALES

1.- Debido al insuficiente conocimiento respecto de la prueba ilícita, en los procesos penales conocidos por el subsistema de juzgamiento de delitos de terrorismo los operadores procesales no han desarrollado suficientemente criterios para la admisión o exclusión en el proceso del material probatorio que afecta derechos fundamentales de los procesados.

2.- La doctrina nacional y el Tribunal Constitucional no han desarrollado de manera orgánica criterios respecto de la prueba ilícita. Sin embargo, en la sentencia del caso “Rafael García Mendoza contra SERPOST S.A. (1058-2004-AA/TC) ha fijado dos cuestiones fundamentales: primero, que la actividad probatoria y el descubrimiento de la verdad no pueden lograrse a cualquier precio, pues en tal cometido es exigible el respeto y observancia de los límites establecidos por la Constitución, es decir, los derechos fundamentales, y, segundo, que la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales no puede ser utilizada para incriminar a una persona y, por tanto, carece de efectos legales. Este fallo es hasta ahora el más importante pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional, el mismo que podría marcar el inicio de un desarrollo más orgánico y sistemático de la cuestión a nivel de la jurisprudencia constitucional en nuestro país. En el mismo sentido, en la doctrina se aprecia un creciente interés por la problemática de la prueba ilícita.

3.- Las excepciones a la regla de exclusión aplicables por los juzgadores deben ser expresamente reguladas por el legislador, por ser ello más adecuado a nuestra realidad jurídico – procesal, en tanto que el principio de proporcionalidad podrá ser aplicado en el caso concreto cuando la prueba haya sido regularmente obtenida y el juzgador tenga que optar entre valores o bienes constitucionalmente protegidos, de igual o superior rango.

4.- En un número significativo de casos conocidos por la Sala Penal Especial Nacional de Terrorismo se ha alegado vulneración de derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba, lo que se corrobora con una alta incidencia de casos en los que los operadores procesales han tenido la necesidad de recurrir a criterios concernientes a la prueba ilícita.

5.- De la interpretación de los conceptos de debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, consagrados en el artículo 139.3 de la Constitución, se deriva la vigencia de un derecho fundamental a la prueba. A igual resultado puede arribarse considerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 2.24, literal e) de la Constitución. En efecto, se concibe al derecho a la prueba o derecho a probar como un componente del derecho genérico al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. De igual modo, se plantea que, si toda
persona sometida a proceso es presumiblemente inocente hasta no ser condenada firmemente, entonces debe aceptarse que el único modo de destruir o enervar esa presunción de inocencia, es a través del ejercicio del derecho a producir una actividad probatoria suficiente.

6.- La gran importancia de la prueba en el proceso penal deriva de considerar que la prueba es fuente de conocimiento y de convicción para el juzgador, de tal manera que sin actividad probatoria sería inimaginable un proceso penal justo y racional, en la medida en que no se podría destruir o enervar la presunción de inocencia de la que goza el imputado, ni tampoco aplicar la ley penal sustantiva como expresión del ius puniendi.

7.- Prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida con lesión de derechos fundamentales y, en esencia, se constituye en un límite para el principio general de averiguación de la verdad en el proceso. Para el caso del Perú, los derechos fundamentales susceptibles de ser vulnerados por la prueba ilícita son los consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución, pero teniéndose en cuenta lo prescrito por la propia Constitución en su artículo 3° que incluye a los demás derechos no enumerados que ella garantiza, otros de naturaleza análoga o los que deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros.

8.- En nuestro país, en atención a la fórmula abierta del artículo 3° de la Constitución, es posible sostener que la vulneración de derechos fundamentalesde índole procesal, tales como la defensa técnica, a no declarar contra si mismo o contra ciertos parientes, etc, acarrea necesariamente la exclusión de la prueba así obtenida o admitida. En todo caso, los operadores deberán evitar convertir a la prescripción del artículo 3° constitucional en una especie de cajón de sastre que termine desnaturalizando la racionalidad de la regla de exclusión y afectando indebidamente el principio de averiguación de la verdad.

9.- Prueba directa en el ámbito de las prohibiciones probatorias es aquella cuya concreta causa es la afectación de un derecho fundamental. Así ha sido recogida por el artículo VIII.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. En cambio, prueba derivada o refleja es aquella en si misma lícita pero que tiene su origen mediato en otra que ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales.

10.- La prueba ilícitamente obtenida no debe generar efecto o consecuencia alguna en la formación de la convicción o certeza del juzgador sobre los hechos o enunciados del proceso.

11.- Es posible establecer diferencias entre nulidad y exclusión probatoria. La nulidad está referida siempre a actos procesales. En cambio, la exclusión probatoria tiene un alcance mucho más amplio pues comprende también y principalmente la realidad extraprocesal de las fuentes de prueba. Asimismo, no debe perderse de vista que la exclusión probatoria deriva de la posición
preeminente ocupada por los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico; mientras que esta trascendencia iusfundamental o constitucional no está necesariamente presente en la regulación de la nulidad procesal. En tal sentido, en materia de nulidades rige el principio de taxatividad, lo que no sucede tratándose de la exclusión probatoria cuya fuerza vinculante y aplicabilidad dimana de la Constitución y de la inviolabilidad de los derechos fundamentales, por lo que no es necesario que la regla de exclusión esté expresamente prevista
en el ordenamiento.

12.- Si bien es admisible que, en general, deba esperarse o acaso desearse que la aplicación de la regla de exclusión disuada a la policía y a los demás órganos de la persecución penal de la comisión de futuros actos lesionantes de derechos fundamentales en la actividad de obtención de fuentes de prueba; sin embargo, en nuestro sistema la principal finalidad de la exclusión probatoria es servir de garantía de la preeminencia e inviolabilidad de los derechos fundamentales.

13.- En el derecho y jurisprudencia comparadas, especialmente la estadounidense, alemana y española, se ha perfilado el desarrollo de una serie de excepciones a la regla de exclusión, siendo las principales la fuente independiente (independent source doctrine), el descubrimiento inevitable (inevitable discovery), la doctrina de la buena fe (good faith exception), el principio de proporcionalidad, la doctrina del purged taint o del nexo causal atenuado, la infracción constitucional beneficiosa para el imputado o prueba ilícita in bonam partem, la destrucción de la
mentira del imputado, la teoría del riesgo, la renuncia del interesado, la plain view doctrine y los campos abiertos y la doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros o la infracción constitucional ajena.

14.- Teniendo en cuenta el desarrollo de nuestra investigación, las excepciones que podrían ser admitidas en nuestro sistema sin mayor problema son: la fuente independiente (que no es propiamente una excepción), la infracción constitucional beneficiosa para el imputado o prueba ilícita in bonam partem, la teoría del riesgo para grabaciones o filmaciones consentidas por uno de los interlocutores, así como la grabación de conversaciones telefónicas propias y algunos supuestos de la plain view doctrine y los campos abiertos; igualmente el principio de proporcionalidad y ponderación siempre y cuando la prueba haya sido regularmente obtenida pero el legislador ha excluido su valoración de modo expreso o se produzca una colisión con otros valores o bienes protegidos constitucionalmente, de igual o superior rango.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/

Tesis: el derecho oficial y los pueblos indígenas en el Perú

TAIPE SÁNCHEZ, CARLOS: "Coexistencia conflictiva entre el derecho oficial y los pueblos indígenas en el Perú: comunidad indígena kechua de Talwis - Huancavelica"


CONCLUSIONES

1. Con la conquista y coloniaje en los Pueblos Indígenas se ocasiono una ruptura del proceso histórico de su civilización, desarrollo económico, social y cultural produciéndose el resquebrajamiento del normal ciclo de vida, alineación cultural, pérdida de identidad y despojo de inmensas extensiones de territorios de dominio ancestral, siendo divididos en espacios llamados comunidades, con derechos cada vez más diminutos. Actualmente se encuentran en extrema pobreza en los estratos de calidad de vida y exclusión con poca participación social y política.

2. La población indígena, según el Instituto Indigenista Interamericano, se estima que representa el 40% del total de la población del país, tienen un dominio sobre 23 millones de hectáreas de terreno y aportan el 25% del PBI agrícola; según OBAAQ con proyección 2003 la población con lengua materna es 14´610,024 (52.5%).

3. El Perú es un país pluricultural y multilingüe, coexisten setenta y dos (72) nacionalidades/pueblos indígenas con población no indígena. Se agrupan en catorce familias lingüísticas Kechua, Aru, Arahuaca, Jibaro, Pano, Tupi-Guaraní, Cahuapana, Sin clasificación, Pebayagua, Huitoto, Harakmbet, Tacana, Tucano, Zaparo.

4. Los Pueblos indígenas no son de análisis censal. El censo de 1993 ha sido el primer intento sistemático de incluir a la población indígena, debe ser tomado como una primera aproximación oficial, susceptible de ser perfeccionada en el futuro a través de la realización de un censo especial mas prolongado, y diseñado especialmente para población indígena.

5. Vigencia de los Pueblos Indígenas y principios de reciprocidad, solidaridad, equidad, honestidad, responsabilidad, dualidad y complementariedad.

6. El reconocimiento como Pueblo Indígena no supone su separación del Estado, sino su inclusión como sujeto jurídico, al que le corresponde una serie de derechos colectivos; implica la consolidación del reconocimiento a mantener su identidad diferenciada de los demás componentes de la nación de la que son parte, es decir, en su condición de pueblos indígenas.

7. Los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos en cuanto a dignidad y derechos y al mismo tiempo tienen el derecho a ser diferentes, a considerarse a sí mismo diferentes y a ser respetados como tales, en concordancia con el artículo 1, inciso 3 del convenio 169 OIT.

8. Existen 7200 comunidades, campesinas 1579 y nativas 90 total 1669 por titular respectivamente, que el Ministerio de Agricultura formule un Plan de Titulacin de Tierras. Resolver los problemas de demarcación, titulación, saneamiento legal, conflictos territoriales, concesiones..

Dicho plan debe tener las siguientes características:

- Debe ser financiado con recursos del PETT.

- Debe ser ejecutado por las Direcciones Regionales Agrarias del Ministerio de Agricultura.

- Debe incluir programas de capacitacin y de informacin sobre las normas vigentes de Comunidades Campesinas, Comunidades Nativas, Constitucin Poltica, Cdigo Civil, Leyes especiales, etc.; asimismo para Jueces, Acaldes, Regidores, personal de los Registros Pblicos, autoridades locales y regionales.

- Derecho al ejercicio real de propiedad y posesión de recursos existentes para el desarrollo integral sostenible. El territorio es un espacio de Gestión de desarrollo socio económico de los pueblos y comunidades.

- El territorio de los pueblos indígenas es considerado un espacio físico de permanente expropiación, fragmentación, usurpación, explotación y degradación ambiental ya que los resultados de estos hechos no solo constituyen una perdida de la tierra, sino fundamentalmente una afectación en la identidad y valor cultural que representa el territorio para las comunidades.

9. El conjunto de normas no son sistematizados y no responde a los principios y estándares Internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas, desde el convenio 169 de la OIT hasta el proyecto de Declaración Americana de Pueblos Indígenas, que se viene elaborando, a nivel de la Organización de Estados Americanos con la participación y decisión de los pueblos indígenas.

- Las políticas públicas, acciones del Ejecutivo, Legislativo y Judicial no se orientan a un claro sistema de respeto, protección y regulación de los derechos de los pueblos indígenas. El Estado particularmente y a través de los diversos sectores debe promover los servicios públicos hacia la protección y promoción integral.

10. Las políticas en los pueblos indígenas se construye desde su cosmovisión con los principios de justicia social, democracia, equidad de género, solidaridad, reciprocidad, honestidad, responsabilidad, unidad y autodeterminación.

11. La comunidad de Talwis tiene un centro pre escolar bilingüe inicial con 30 niños kechuas con resultados óptimos, siendo alternativo para el sistema educativo bilingüe. Los niños tienen autoestima, son sociables, manejan su lengua materna y castellano; la enseñanza es en base a sus normas, valores, conceptos, juicios y razonamiento.

- La enseñanza contiene temas de su cultura, historia y geografía.

- Los niños que estudian el primer grado, van superando los traumas (psicológico, lingüístico y cultural) al primer contacto con la educación oficial.

- Su economía propia se centra en el ayni, faena, minka y wayka que contribuye en lo posible en su seguridad y calidad alimentaria en la comunidad (precaria).

12. Las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas se cruzan con otras variables complejas como es territorios/tierras, idiomas, gobierno, autodeterminación, administración de justicia, consulta y participación.

13. Los pueblos indígenas cuentan con el Instrumento internacional Convenio 169 de la OIT que ampara en sus derechos, sin embargo hay un desconocimiento de los pueblos indígenas.

Art. 1,3 :Pueblos (no interpretarse en el sentido de tenga implicancia con el Derecho Internacional).

Art. 3,2 :No emplear fuerza o coerción que viole los DDHH y libertades fundamentales de P.I.

Art.6,2,a:Consulta a los P.I (legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente) mediante procedimientos apropiados.

Art. 8,2 :Derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, que no sean incompatibles con los derechos fundamentales ni DD.HH.

Art. 9,2 :Las autoridades y tribunales ( en cuestiones penales) deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Art. 13,1:Los gobiernos deberán respetar la importancia que para las culturas y valores espirituales de los P.I. reviste su relación con la tierra/terrotorio.

Art. 13,2:Territorio es la totalidad del hábitat de las regiones que ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Art. 14 :Deberá reconocer a los P.I el derecho de propiedad y posesión.

Art. 15,2:Consulta para la prospección y exploración.

Art. 16 : Reubicación.

Art. 35 :La aplicación de las disposiciones no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos.

14. Los conocimientos colectivos es un conjunto integrado de saberes y vivencias fundamentadas en sus experiencias, praxis milenaria y proceso de interacción permanente hombre naturaleza y espiritualidad con las sabidurías ancestrales que tienen vinculo imprescindible.

- Los conocimientos indígenas están en la madre naturaleza; los conocimientos son inviolables, inalienables e imprescriptibles y son de carácter intergeneracional. Los pueblos indígenas son originarios del Continente americano (Abya-Yala), que milenariamente han mantenido, convivido como parte de la madre tierra, no se sienten dueños de ella, sino que son parte de la tierra.

- El sistema de propiedad intelectual no es una institución adecuada para insertar en ella la protección de los saberes ancestrales y conocimientos colectivos de los pueblos indígenas. Se debe reglamentar para evitar la biopiratería, realizar un registro local de mapeo de los recursos genéticos y conocimientos colectivos, como lo esta realizando AIDESEP.

15. Es un logro de las organizaciones indígenas la aprobación en el congreso de la república la Ley INDEPA (16 de diciembre del 2004).

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2005/taipe_sc/html/index-frames.html

Tesis: Delito de Abuso de Poder Económico

ROMAN SAAVEDRA, JORGE ANTONIO: "Aspectos Jurídicos y Económicos del Delito de Abuso de Poder Económico"


CONCLUSIONES

1. En nuestro país, a raíz de una serie de cambios operados en la década pasada se implementaron una serie de reformas que han tenido por objetivo estabilizar la economía y sentar las bases de una «economía de mercado». Como parte de este proceso, se ha impulsado la apertura comercial y financiera y se han creado nuevas instituciones con la finalidad de fortalecer la Defensa de la Competencia.

2. El moderno Derecho de la Competencia se debate en dos perspectivas jurídicas y filosóficas muy marcadas, tanto en sus aspectos materiales como procesales, nos estamos refiriendo a la concepción americana y comunitaria o europea. En esta última, se toman en cuenta a menudo consideraciones sobre justicia, integración de mercados, bienestar de los consumidores, etc., concepción que contrastan con la desarrollada por el Derecho antitrust americano, el cual se centra en un análisis económico y en la protección de la competencia y no de los competidores.

3. La competencia ha sido considerada durante estos últimos años como uno de los principios rectores del orden económico, y representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra Sociedad, aspecto que justifican su protección penal mediante el desarrollo del bien jurídico que fundamente su protección penal.

4. El tipo contemplado en el artículo 232 de nuestro CP, prevé la remisión expresa a la norma administrativa como paso previo para su análisis en el ámbito penal, por lo que la misma se enmarca como una norma penal en blanco que necesita complementarse con normas de referencia pertenecientes a otras ramas jurídicas. Estas normas, en nuestro caso particular nos permitirán desentrañar conceptos técnicos, como que debemos entender por sujeto dominante, mercado relevante, posición de dominio, abuso de una posición de dominio, etc.

5. En cuanto al sujeto dominante que puede desarrollar conductas tipificadas como abusivas, de acuerdo a la legislación administrativa, puede considerarse a cualquier persona natural o jurídica, sea de derecho público o privado, que realicen actividades económicas. Además, se aplica dicho concepto a aquellas personas que ejerzan la dirección o la representación de las empresas, o las instituciones o entidades en cuanto éstas participen en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas por esta Ley. Dicho concepto se ve limitado en el ámbito penal donde en virtud al principio «societas delinquere non potest» el cual establece que únicamente la persona física puede ser sujeto activo del delito.

6. En cuanto al concepto de mercado relevante, este es el área geográfica en base a la cual se va a definir la participación en el mercado y que productos deben ser considerados sustitutos adecuados de un determinado bien, lo que nos permitirá determinar con que productos este compite. Por ende, al analizar el mercado relevante tendremos que indagar dos elementos esenciales: a) La delimitación del producto; y, b) La delimitación geográfica; incluso un sector de la doctrina también toma en cuenta la delimitación temporal.

7. En cuanto a la posición de dominio, esta es considerada aquella posición de fortaleza económica disfrutada por una empresa que le permite evitar que otra empresa desarrolle una competencia efectiva teniendo la posibilidad de comportarse en forma independiente de sus competidores, clientes y en definitiva de sus consumidores. En nuestra legislación, las posiciones de dominio no son reprimidas per se, incluso pueden en muchos casos ser beneficiosas en el ámbito económico, ya que eventualmente podrían desarrollar economías de escala que redundaría en beneficios para el consumidor. Su regulación se justifica en la medida que si bien muchas veces las posiciones de dominio nacen espontáneamente como producto del propio sistema de mercado, no es menos cierto que también se deben proveer las herramientas adecuadas para su eventual desviación.

8. En cuanto a lo que debemos entender por abuso de una Posición de dominio, esta es definida como aquella explotación abusiva sobre un mercado en el cual se goza de una posición dominante, cuando el detentador de esa posición utiliza las posibilidades que de ella se derivan para obtener ventajas que no hubiera podido obtener de haber habido una competencia efectiva. En cuanto a la clasificación de las prácticas abusivas, estas suelen agrupar distinguirse en: a) Los abusos anticompetitivos o exclusorios; y, b) Los abusos explotativos o desleales. Los primeros tienen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o impedir el acceso de nuevos competidores al mismo, mientras que las conductas explotativas son aquellas donde se ejercita de manera directa el poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevación de los precios por encima del nivel de competencia y la reducción del nivel de producción. Sobre el particular, es necesario mencionar que nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que nuestra legislación sólo sanciona aquellas prácticas que tienen un carácter exclusorio, no sancionando aquellas que tienen carácter explotativo.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2004/roman_sj/html/index-frames.html

Tesis: nombres de dominio y signos distintivos

CHÁVEZ PICASSO, JORGE A.: "Administración de conflictos entre nombres de dominio y signos distintivos"


CONCLUSIONES

1. Internet es un “territorio virtual” de transferencia de información, comunicaciones y transacciones comerciales, en este sentido, debería ser tratado como lo que es: un medio más donde se producen relaciones jurídicas perfectamente regulables. Dicho mercado virtual es concebido como mercado bajo cualquier teoría económica, por tanto los actos realizados a través de él, son perfectamente considerados tanto a nivel económico, como jurídico, como actos comunes de mercado y por tanto no debe existir motivo de discriminación por su naturaleza.

2. El nombre de dominio es el elemento más valorado en los negocios en red. En ella encontramos sólo bienes intangibles, dado que los elementos tangibles son las herramientas de soporte de información que no intervienen como elementos protagonistas, sino como los medios para acceder a la red. Así, el nombre de dominio constituye un identificador de productos y servicios en Internet y sus funciones primigenias son las de ser un identificador de una dirección IP, es decir, distinguir entre sus similares en el mercado (virtual) una dirección IP, teniendo un plano objetivo o técnico que es el de ser un “esquema de interpretación”, y un plano subjetivo que consiste en ser un identificador de la procedencia de un contenido.Sin embargo, aquel “contenido” al que hacemos referencia, no es más que un cúmulo de productos y/o servicios ofrecidos en el mercado virtual, por dichas consideraciones, las funciones del nombre de dominio evolucionan para corresponder con las actuales funciones de un signos distintivo en el mercado.

En este sentido, la función del nombre de dominio es identificar contenidos, o productos y servicios en la red, derivando en el sujeto activo, o usuario, la función de ser perfectamente distinguible de sus demás competidores en la red.

Así nace lo que podemos llamar como la visión tripartita de la función del nombre de dominio:

* Identificar productos y servicios en el mercado (virtual)
* Diferenciarse de sus competidores en el mercado (virtual)
* Identificarse ante los consumidores (usuarios)

3. En cuanto a la naturaleza de los signos distintivos, concluimos que no todos los signos distintivos poseen la misma naturaleza ni el mismo propósito, pero todos ellos tienen un elemento común: LA FUNCIÓN DISTINTIVA, en el sentido de la diferenciación.

Así, por las consideraciones expuestas, constituidas por las características y funciones de los nombres de dominio en el mercado, concluimos además que el mismo posee una función distintiva en el mercado, dado que: (1) Identifica productos y servicios en el mercado y (2) distingue y diferencia el origen de los servicios y productos, de sus similares en el mercado.

Evidentemente el nombre de dominio no es una marca, sin embargo, es un signo que cumple funciones distintivas perfectamente tutelables por el Derecho de la Propiedad Industrial.

4. En cuanto al derecho de propiedad, concluimos que no existe ni debiera existir un concepto rígido, sino en la evolución de un instituto, que concibió en un inicio la idea de la limitación a lo material por la inexistencia o falta de apercibimiento de bienes inmateriales tales como los signos distintivos o los derechos sobre las invenciones o el derecho de autor

En este sentido, es claramente deducible que no estamos ante un poder sobre algún sujeto determinado, sino frente a todos los hombres, por tanto, estamos refiriéndonos a la característica del poder erga ommes del derecho real; asimismo, el titular del nombre de dominio está “autorizado para obtener alguna utilidad de un objeto con independencia de un sujeto pasivo personalmente obligado”, ya que el derecho que posee no depende de la conectividad, sino la potestad de utilizar una combinación de caracteres escogidos por él, en la red. Así, el derecho que adquiere al concedérsele un nombre de dominio no está ligado o depende de la conexión a la red, sino es simplemente el derecho al uso del mismo en la red, caracterizándose por la exclusividad del mismo.

De esta manera, podemos concluir indicando que el nombre de dominio es objeto de derechos reales, ya que cumple con las características previamente mencionadas, es decir, (1) ejerce efectos frente a todos, (2) su titular está autorizado para obtener utilidad de él con independencia de un sujeto pasivo personalmente obligado, (3) dicha utilidad la hace valer directamente, es decir, la satisfacción del interés no se la brinda la conducta de algún sujeto obligado y finalmente, (4) el nombre de dominio es perfectamente considerado como un bien, objeto de valor y claramente partícipe del tráfico comercial.

5. Dado que el nombre de dominio constituye un bien objeto de derechos reales y con características y funciones distintivas de propiedad intelectual, es perfectamente tutelable por la regulación en materia de Propiedad Intelectual y por tanto, surge la necesidad de incorporarlo taxativamente en la regulación nacional vigente.

6. En este sentido, el control ex ante y las demás alternativas de administración de conflictos por parte del órgano administrativo competente no constituyen una finalidad dilatoria del procedimiento de registro de nombres de dominio, sino un requisito de efectiva tutela jurídica.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2004/chavez_pj/html/index-frames.html

Tesis: medidas autosatisfactivas en el proceso civil

MARTEL CHANG, ROLANDO ALFONZO: "Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil"

CONCLUSIONES

- La doctrina procesal moderna propone el eficientismo procesal como forma de hacer ciencia útil, identificada con los reclamos y necesidades impostergables de la población en temas de justicia.

- Las medidas autosatisfactivas son procesos urgentes y autónomos. que requieren de la fuerte probabilidad del derecho que se invoca e impostergable necesidad de recibir tutela inmediata, y son despachables inaudita pars, o, excepcionalmente, oyendo a la parte contraria.

- Las medidas autosatisfactivas dan soluciones urgentes a pretensiones de igual naturaleza, satisfaciéndolas de modo definitivo.

- La medida autosatisfactiva debe encausarse dentro del proceso monitorio documental, cuya estructura es acorde con la naturaleza y finalidad de dicho proceso urgente.

- Es pertinente, dada la naturaleza de la medida autosatisfactiva, así como la urgencia de tutela que reclama el actor, que la apelación contra el auto que ampara una petición autosatisfactiva, sea sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, pues en caso contrario, de concederse con efecto suspensivo, se desnaturalizaría la medida y seguramente se frustraría la tutela solicitada.

- Mas allá de la diferente terminología empleada en la doctrina para denominar a esta figura jurídica, consideramos adecuado y conveniente emplear la denominación de proceso autosatisfactivo, porque con la expresión proceso queda claro no solo su carácter autónomo y principal, sino que en él se resolverán de manera definitiva conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, acorde con lo establecido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Además, obviando la expresión “medida”, dejamos atrás la idea de asociarla a la medida cautelar, evitando de esta forma que se piense en su accesoriedad. Finalmente, la conveniencia del término autosatisfactiva, fluye de su mayor divulgación práctica y doctrinaria. Por lo demás, dicha denominación la define por sí misma, siendo innecesario acudir a mayor explicación.

- La doctrina cautelar clásica y los tipos cautelares previstos en nuestro C.P.C., son insuficientes para solucionar todos los casos urgentes, siendo su principal falencia que necesaria e ineludiblemente debe instaurarse o sostenerse un proceso principal a fin de mantener vigente la medida cautelar concedida, proceso principal que muchas veces no es deseada ni querida por los justiciables.

- La regulación legal de nuestro C.P.C. en materia de procesos urgentes (medidas cautelares y asuntos urgentes tramitables en el proceso sumarísimo de acuerdo al inciso 6 del art. 546) no comprende a las medidas autosatisfactivas.

- Los operadores jurídicos, de acuerdo a la encuesta aplicada, mayoritariamente desconocen o conocen medianamente el tema de las medidas autosatisfactivas, mientras que la gran mayoría estima que ellas no están reguladas en el actual Código Procesal Civil peruano.

- La incorporación legal de nuevas herramientas procesales que aporta la doctrina procesal moderna, como es el caso de las medidas autosatisfactivas, es fundamental para mejorar el servicio de justicia, coadyuvar a la legitimación social del Juez, y principalmente para beneficiar a los justiciables.

- Es imperativo regular y normar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil peruano, en aras de la eficacia, celeridad y certeza en las áreas procesal y sustantiva del derecho.

- La regulación normativa de las medidas autosatisfactivas en nuestro proceso civil servirá para resolver con eficacia y eficiencia los asuntos que la ley establezca, que a tenor de nuestra sugerencia y propuesta deben estar vinculados a temas de alcance social. Al respecto, si bien se han identificado diversos asuntos o temas dónde podría aplicarse la medida autosatisfactiva, consideramos que la ley debe consignar de manera expresa algunos asuntos que ofrecen menor dificultad para tramitarse en esta vía, dejando abierta la posibilidad (numerus apertus) de que sean ventiladas en ella otras pretensiones que cumplan los presupuestos para la viabilidad de las autosatisfactivas.

- Es tarea de todos cuidar y vigilar la calidad constitucional, y la eficacia sustantiva y procesal de la medida autosatisfactiva, para lo cual no debe desnaturalizársela, debe tenerse presente la bilateralidad en forma suficiente y razonable, y debe evitarse la tendencia a su uso indiscriminado, como ocurrió en alguna época con la acción de amparo.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2002/martel_chr/html/index-frames.html

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