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Concepto de delito especial

Título: "Los delitos especiales"
Autor: Gómez Martín, Víctor
Universitat de Barcelona
2003

CONCLUSIONES (resumen):

1. Desde el punto de vista del que parte la presente investigación, una definición de cuya conformidad los delitos especiales sean entendidos como delitos que tan solo pueden ser cometidos a título de autor por aquellos sujetos en quienes concurran las condiciones o cualidades exigidas por el tipo aprehende íntegramente la característica más importante de los delitos especiales, en realidad, el único rasgo común a todos ellos: la circunstancia de que no pueden ser cometidos por cualquier sujeto. En la presente investigación, se ha estimado preferible proceder, en primer lugar, a definir los delitos especiales, para posteriormente, averiguar su fundamento.

2. Como creo haber demostrado en la presente investigación, es ampliamente preferible un concepto de delito especial dependiente de la autoría que un concepto de delito especial construido autónomamente de esta categoría. Ello se apoya, recuérdese, sobre la base de dos clases de fundamento: un fundamento de naturaleza terminológico-material y un fundamento de naturaleza dogmática.

3. La razón principal de que, frente a aquellos conceptos de delito especial que ignoran las especificidades de la teoría de la autoría y la participación en el delito, resulte preferible un modelo de concepto de delito especial que atienda a aquéllas reside, principalmente, en, para la determinación de la autoría en estos delitos, no resulta idóneo cualquier concepto de autor. En la presente investigación se considera posible partir de un concepto de autor válido para toda clase de delitos, incluyendo, por tanto, los delitos especiales. Se trata de un concepto restrictivo de autor, de acuerdo con el cual deberá ser calificado como tal aquel sujeto que ostente el “dominio del riesgo típico”.

4. Según entiendo, cabe defender un tal concepto de autor también para los delitos especiales. Sin embargo, entiendo que ello no es posible si se parte de un concepto unitario o extensivo de autor. En efecto, en los delitos especiales, autor no es todo aquel sujeto que interviene en el hecho, sino solo aquel interviniente que domina el riesgo típico.

5. Son pocos autores y resoluciones judiciales los que en España se han ocupado del fundamento de los delitos especiales y la naturaleza jurídica de los delitos especiales a partir del análisis de los elementos que limitan la autoría en esta clase de delitos. En Alemania, en cambio, la existencia en el derecho positivo de un parágrafo directamente aplicable a los delitos especiales, el § 28 StGB y la necesidad de interpretar este precepto ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia de aquel país a pronunciarse con mayor profundidad sobre la naturaleza jurídica de los elementos que restringen la autoría en los delitos especiales. En mi opinión, la aportación alemana a esta materia resulta de gran utilidad también para el análisis de la cuestión en España, tanto “de lege lata” como “de lege ferenda”, ya que muchos de los delitos especiales previstos en el StGB también son delitos especiales de acuerdo con nuestro CP.

6. Es posible explicar la relación de autoría en todos los delitos, también, por tanto, en los delitos especiales, a partir de un concepto restrictivo de autor que lo defina como el sujeto que ostenta el dominio del riesgo típico del delito.

7. En opinión de GRACIA MARTÍN, la mayor parte de los delitos especiales consisten en “delitos de dominio social”, porque, en ellos, el bien jurídico protegido se encuentra ínsito en una estructura social cuyo titular es el autor del delito.

8. También asiste la razón a GRACIA MARTÍN cuando afirma que en los delitos especiales, el tipo no solo limita el ámbito de protección de la norma mediante la limitación del círculo de autores, sino también la redacción de la conducta típica. En algunos delitos especiales, aunque de la literalidad del tipo parezca deducirse que autor del delito puede serlo cualquiera, porque el legislador ha acudido a la fórmula “el que” propia de los delitos comunes, lo cierto es, sin embargo, que ello no es así. Porque en dichos delitos, tal y como está descrita la conducta típica, el dominio del riesgo típico no puede tenerlo cualquiera, sino únicamente determinados sujetos.

9. En mi opinión, la distinción de GRACIA MARTÍN entre los delitos especiales en que el bien jurídico incide esencialmente en la función desempeñada por el sujeto, y aquellos en que ello ocurre solo ocasionalmente puede resultar de utilidad en otro ámbito. Me estoy refiriendo a la delimitación entre delitos especiales impropios de
funcionarios y tipos agravados por razón de la condición de funcionario del sujeto activo.

10. Sobre todo desde principios de los años 90, la doctrina y la jurisprudencia españolas defienden que los supuestos de participación de “extranei” en delitos especiales deben ser resueltos aplicando dos reglas básicas. La primera consiste en que el “extraneus” debe responder por el delito especial cometido por el “intraneus”. La segunda, que la pena del partícipe debe ser atenuada. En mi opinión, la primera regla es completamente atendible. También lo es, en principio, la segunda, aunque ello debe ser, sin embargo, matizado.

12. Como ya se señalado supra, una gran parte de los delitos especiales pueden ser contemplados como delitos en que el autor tiene una posición de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Algún autor alemán, como HERZBERG o SCHÜNEMANN, y también alguno español, como el ya citado GRACIA MARTÍN, extraen de esta circunstancia la consecuencia de que todos estos delitos especiales pueden ser contemplados, igualmente, como “delitos especiales de garante”. Se trataría, en suma, de delitos en que el autor cualificado también deberá responder, por omisión, por la no evitación dolosa o, en su caso, imprudente de la lesión del bien jurídico.

13. Sin embargo, los delitos especiales fundamentados en el incumplimiento de una función institucionalizada, como, por ejemplo, la función pública de los funcionarios, no son los únicos delitos especiales imaginables. En mi opinión, es posible referirse a la existencia de otras dos clases de delitos especiales. Cabe referirse, en primer lugar, a los delitos especiales fundamentados en el incumplimiento de una función social no institucionalizada dimanante de una determinada posición social no institucional. En segundo lugar, también es posible aludir a la existencia de otros delitos especiales en que la limitación legal del círculo de autores no se fundamenta en el incumplimiento de función institucional o social alguna.

14 y 15. Desde mi punto de vista, esta clasificación tripartita de delitos especiales puede producir importantes efectos en orden a la solución del problema consistente en si el partícipe “extraneus” debe ser castigado con la misma pena que el autor cualificado o bien con una pena inferior. Creo que en la tercera clase de delitos especiales no existe razón alguna para una atenuación de la pena, ya que, en estos casos, el contenido de injusto de la conducta del “extraneus” no es inferior al que caracteriza la conducta del “intraneus”. No en todos los delitos que exigen la concurrencia de “condiciones, cualidades o relaciones (...) para poder ser responsable del mismo” está justificada la atenuación de la pena del partícipe.

16. Como ya se mencionó supra, en algunos delitos especiales, el legislador no ha limitado el círculo de posibles autores mediante la utilización de elementos específicos de la autoría, sino a través de la redacción de la conducta típica. Esta circunstancia ha provocado que algunos autores se hayan planteado la conveniencia de calificar como especiales algunos delitos caracterizados por que la realización de sus respectivas conductas típicas resultaría imposible o considerablemente difícil sin la concurrencia en el sujeto activo de especiales capacidades físicas, técnicas, económicas, etc. Sin embargo, ¿basta ello para calificar a estos delitos como especiales? Desde mi punto de vista, aunque la cuestión se encuentra lejos de resultar pacífica, creo que puede ser resuelta mediante la aplicación de dos distintos criterios. Para conocer si un delito es, o no, un delito especial puede resultar de utilidad preguntarse, en primer lugar, si la limitación del círculo de
posibles autores del delito se encuentra justificada desde el punto de vista de la protección del bien jurídico. En caso de que la respuesta a esta pregunta sea afirmativa, el delito podrá ser considerado especial. En caso contrario, se tratará de un delito común. En segundo lugar, en algunos tipos, el legislador tipifica una determinada conducta acotándola de la infracción administrativa paralela. En suma: estos tipos no contienen juicios de imputación de clases de conducta a un círculo limitado de sujetos, sino juicios de lesividad o dañosidad social.

17. Sobre la conveniencia de un tratamiento unitario para todos los casos de error inverso sobre los presupuestos fácticos de la idoneidad del sujeto, debe señalarse, en primer lugar, que, desde mi punto de vista, no está justificado tratar de modo diferenciado al sujeto inidóneo dependiendo de si su intervención se produce en el marco de un “delito común delimitado subjetivamente” (por ejemplo, el aborto) o en el de un “auténtico” delitos especial.

18. En relación con la corrección metodológica de un concepto de delito especial dependiente de los tipos de imperfecta ejecución, debe recordarse que en la presente investigación se ha advertido que la solución de la punición del sujeto inidóneo no ha sido defendida por la doctrina como solución conjunta para todos los supuestos en que se plantea esta problemática de forma unánime. No existe obstáculo metodológico para elaborar una definición de delito especial condicionado por la solución del problema relativo al sujeto inidóneo que se considere preferible.

19. Si se considera que los supuestos de inidoneidad por razón del sujeto activo merecen la impunidad, entonces el delito especial podría ser definido de acuerdo con una formulación como la que sigue: “son delitos especiales aquellos delitos de los que, tanto en la forma de delito consumado como en la de delito intentado, solo pueden ser autores los sujetos que presenten los requisitos exigidos por la ley” (definición A). Si se cree preferible, en cambio, admitir la punición del sujeto inidóneo, entonces no se ve inconveniente en definir los delitos especiales, por ejemplo, como “aquellos delitos que tan solo las personas descritas por la ley pueden cometer en el estadio de la consumación” (definición B). O mejor: como aquéllos “que solo pueden ser cometidos como autor, en grado de consumación o de tentativa idónea, por aquellos sujetos en quienes concurren los elementos exigidos por el tipo” (definición C).

20. Pese a no constituir una necesidad lógica del concepto de delito especial, considero que es preferible definir esta clase de delitos por medio de un concepto dependiente de la solución de los supuestos de tentativa de sujeto inidóneo. Esta definición de delito especial será más completa y operativa que la definición que no lo haga.

21. No todos los supuestos de sujeto inidóneo son iguales. La inidoneidad del sujeto puede obedecer a dos distintos motivos. Puede ocurrir, en primer lugar, que el sujeto crea erróneamente de que concurren los presupuestos fácticos de la cualidad especial de autor exigida por el delito especial. Pero también puede suceder, en segundo lugar, que el sujeto incurra en un error sobre el alcance del concepto normativo que sirve de base al elemento cualificante de la autoría, creyendo erróneamente encontrarse comprendido en él.

22. La doctrina entiende unánimemente que los supuestos de subsunción errónea del sujeto en la cualidad típica de autor constituyen casos de error de prohibición al revés, o al menos deben ser tratados como tales. Y es opinión igualmente dominante en la doctrina que el error de prohibición al revés da lugar a un delito putativo impune.

23. Cuando se aborda la cuestión relativa al sujeto inidóneo es lugar común en la doctrina distinguir entre dos clases de delitos: los “delitos comunes delimitados subjetivamente” y los “auténticos” delitos especiales. En los primeros, la idoneidad del sujeto activo se encuentra vinculada a la del objeto material del delito de tal modo forma que la inidoneidad del objeto material del delito conllevará también la del sujeto activo. Más discutido es, en cambio, el tratamiento de los “auténticos” delitos especiales, que se caracterizan — como ocurre en los delitos de funcionario— por que, en ellos, el sujeto activo ocupa un status o posición social de la que se deriva un deber o responsabilidad especial. Así, mientras que un importante sector doctrinal defiende que todos los casos de sujeto inidóneo que tienen lugar en esta
clase de delitos deben ser considerados supuestos de delito putativo impune, otro no menos destacado número de autores es de la opinión de que también en estos delitos es necesario seguir distinguiendo entre los casos de error inverso sobre los presupuestos de la cualidad de la autoría y los de error inverso de subsunción. En mi opinión, el punto de partida sugerido por este segundo sector doctrinal es el correcto.

24. Una vez aceptada la validez metodológica de un concepto de delito especial dependiente de la solución que se dé al problema del sujeto inidóneo, es necesario analizar si la conducta del sujeto inidóneo es merecedora de pena o debe quedar impune. Múltiples y de muy diversa naturaleza son los argumentos que la doctrina ha venido formulando a favor de la impunidad del sujeto inidóneo en el marco de los “auténticos” delitos especiales. Ello ha tenido lugar, sobretodo, a propósito de la discusión relativa al tratamiento que merece el sujeto inidóneo en los llamados delitos de funcionario. Los argumentos vertidos en la presente investigación para desvirtuar estas objeciones constituyen, a su vez, argumentos a favor de su punición. No obstante, el análisis crítico de estos argumentos realizado en la presente investigación pone de relieve que ninguno de ellos resulta plenamente convincente.

25. La falta de argumentos decisivos que abonen la impunidad del sujeto inidóneo, así como la presencia de múltiples objeciones dogmáticas y político-criminales que oponer a esta solución, hacen aconsejable someter todas las modalidades de tentativa inidónea a un tratamiento unitario. Esto es: castigar al autor de una tentativa de sujeto inidóneo del mismo modo que se castiga a quien comete una tentativa de delito sobre un objeto o con medios inidóneos. Esta primera conclusión, unida a la ausencia de objeciones metodológicas de un concepto de delito especial dependiente de la consumación, y a la mayor operatividad y completud de un tal concepto, hace conveniente proponer una definición de los delitos especiales como “aquellos delitos que tan solo las personas descritas por la ley pueden cometer en el estadio de la consumación” o como aquéllos “que solo pueden ser cometidos como autor, en grado de consumación o de tentativa idónea, por aquellos sujetos en quienes concurren los elementos exigidos por el tipo”.

Fuente:
http://www.tesisenxarxa.net/

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